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具体做法
论受贿罪及司法适用

  目 次

  一、受贿罪主体

  (一)国家工作人员

  1、国家机关工作人员

  2、准国家机关工作人员

  (二)准国家工作人员

  1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

  2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体

  中从事公务的人员。

  3、其他依照法律从事公务的人员。

  (三)非国家工作人员能否构成受贿罪主体。

  (四)离退休国家工作人员能否构成受贿罪主体。

  二、受贿罪客体

  (一)“侵犯国家机关正常活动”说。

  (二)“复杂客体”说

  (三)“选择性客体”说

  (四)“侵犯廉政制度”说

  三、受贿罪主观故意

  (一)受贿罪在主观方面必须具备的两个故意。

  1、具备利用职务之便索取或者收受他人财物的故意。

  2、具备利用职务之便为他人谋取利益的故意。

  (二)“事后受财”的主观认定。

  四、受贿罪客观表现形式

  (一)“利用职务上的便利”的认定

  1、“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的区别。

  2、利用将来职务上便利

  (二)为他人谋取利益。

  (三)非法索取、收受贿赂

  1、 非法索取贿赂是否要求以“为他人谋取利益”为构成受贿罪的要件?

  2、贿赂的界定

  五、受贿罪的即遂与未遂

  (一)承诺说

  (二)收受说

  (三)谋利说

  【内容摘要】 受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财务的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。随着商品经济的高速发展, 该罪作为一种独立的渎职类犯罪,越来越多的在社会生活当中出现,并严重影响着社会主义的正常发展。本文试从受贿罪的主体、客体、主观故意、客观表现等犯罪 构成要件,结合司法适用中出现的问题,对该罪作如下阐述。

  【关 键 词】 受贿 国家工作人员 廉洁性 职务便利 贿赂

  一、受贿罪主体

  修订后的刑法第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”。

  根据刑法第九十三条的规定:国家工作人员可分为两种情况,一是在国家机关中从事公务的人员,即国家机关工作人员;二是在非国家机关中工作的国家工作人员,我们称之为“准国家工作人员”。

  (一)国家工作人员

  1、国家机关工作人员

  根据宪法第三章规定,我国国家机关工作人员主要指以下几

  类:(1)国家各级权力机关中从事公务的人员,即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员;(2)行政机关中从事公务的人员,即国务院 及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员;(3)民族自治地方的自治机关中从事公务的人员;(4)审判机关中从事公务的人 员;(5)检察机关中从事公务的人员;(6)军队各级机关中从事公务的人员。

  2、准国家机关工作人员

  (1) 中国共产党各级机关中从事公务的人员、人民政治协

  商会议各级机关中专职从事公务的人员。

  (2) 在行政机构改革中,一些原为国家行政部门的机关被

  撤消或改制而组成“公司”的,仍靠国家行政拨款并主要担负行政管理工作的行政性公司、事业单位中从事公务的人员。

  (3) 所在机构设置在非国家机关内,但该机构本身性质属

  于国家机关,该机构中从事公务的人员。如:油田、林场、农场、新疆生产建设兵团的管理机构中从事公务的人员。

  (二)准国家工作人员

  1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

  在司法实践中,对国有企业、事业单位和人民团体的概念比较统一,争议不大。

  但对国有公司的界定标准,法学界长期以来一直争论不休,其中有代表性的观点有三种:

  (1)认为只要公司股份构成中含有国有经济成分,而不管其比重有多大,均将其认定为国有公司。

  (2)“控股说”,即国有经济成分在股份构成中占控股地位的公司为国有公司。此观点在司法实践中多被采用。

  (3)第三种观点认为,国有公司是指纯国有经济成分的公司。包括国有独资的有限责任公司和国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。

  笔者认为,对国有公司的的界定标准应当从严,因为国有公司范围的大小直接关系到受贿罪的主体范围的大小,在我国刑法规定尚不明确、有关司法解释也 尚未出台的情况下,若采用第一、二种观点,等于间接扩大了受贿罪的主体范围,不符合我国刑法的立法原意。因此,笔者赞成第三种观点。

  2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。

  具体来讲,受委派从事公务的人员,既包括在一些具有国有资产成分的中外合资、股份制企业中,国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人 员,也包括国家机关、国有公司为了加强指导、监督,而委派到没有国有资产投资的非国有单位的人员。只要存在委派关系而从事公务,不论受委派人被委派前是否 具有国家工作人员的身份,均应以国家工作人员论。

  3、其他依照法律从事公务的人员。

  泛指除上述两类人员外,其他一切依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖,管理范围内从事公务的人员。如:依据法律的直接授权从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体委托从事公务的人员等。

  这类人员中目前争论较大的,是应否包括基层群众性自治组织中的工作人员及同级党支部组织的成员。即村委会、居委会及同级党支部的组成人员是否为依照法律从事公务的人员。实践中存在着否定说、肯定说与折中说三种观点。

  (1)“否定说”认为,不能按国家工作人员论,其主要理由是:“他们不属从事特定公务的人员。因为,公共事物分为国家公务与集体公务,基层自治组织即村(居)委会从事的是集体公务,故不能视作国家工作人员。

  (2)“肯定说”认为,能够按照国家工作人员看待,其主要理由是:“把公务划分为国家公务和集体公务缺乏法律依据,村(居)委会主任等,只要是依法从事公务的,就应算作国家工作人员。

  (3)“折中说”则认为,对“两委”组成人员是否为国家工作人员不能一概而论。当“两委”的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收税等公务时,应属国家工作人员。即主张根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质。

  笔者同意折中说,其主要理由是:

  实际生活中,基层的村(居)委会和党组织的任务主要也就是两方面。一是单纯的自治事务(集体公务),如:修桥筑路、兴修水利、集资办厂、办学等公益事业。 对此不能视为依法从事公务。二是具有政府行政性质的工作又称国家公务,如:救灾、抢险、扶贫、移民、救济等款物的管理和发放;代征、代缴税收、收缴乡统 筹;国家征地补偿费的发放和管理等;而这些工作均具有刑法意义上的“公务”性质的。

  因此,对基层的村(居)委会和党组织的工作性质要一分为二地看,其中有的工作不属于依法从事公务,有的工作属于依法从事公务。区分的关键是看其是属于自治事务(集体公务);还是从事政府性质的事务(国家公务)。对于后者,就应认定其属于依照法律从事公务的人员。

  (三)非国家工作人员能否构成受贿罪主体。

  受贿罪是一种身份犯,只有国家工作人员这一特殊主体才构成。非国家工作人员

  不能单独构成受贿罪。但在共犯的情况非国家工作人员是不是也同样不能成为受贿罪主体呢?1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定》(下称“补充规定”)中规定:“与国家工作人员……勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”显然,按当时的法律规定,非国家工作人员是可以成为受贿罪共犯 的。但1997年修订后的刑法,仅对共同贪污行为的认定有所归规定,而对混合主体的受贿问题没有涉及。据此,有的学者提出1997年刑法取消了内外勾结的 受贿罪共犯的观点。因为,受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,它主要惩处的是国家工作人员,因而不能将非国家工作人员作为受贿罪的共犯处理。

  笔者认为,1997年刑法没有对伙同受贿构成共犯作出规定,是因为刑法总则中已规定了共同犯罪的基本原理,而这一原理对分则是普遍适用的。所以,刑法并不 否认无身份者可以构成以特定身份为要件的犯罪的共犯。刑法之所以对贪污共犯作出明确规定,主要是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等罪,起到一 个强调和宣传的作用,是一种注意性规定。因为,贪污与盗窃、诈骗在客观方面具有某种外在相似性,对于此类案件如何定性,历来存在不同主张,(如:1985 年7月18日“两高”发布《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》所采取的就是“主犯决定说”;而《补充规定》中则确立了按照有 身份者的职务行为定罪原则)。

  但是受贿罪则不存在上述类似问题,所以当刑法总则已经对共同犯罪问题作出明确规定的情况下,对于内外勾结共同受贿的案件,就不需要再独立规定以特别提醒司法人员注意。依据共犯理论,非国家工作人员可以与国家工作人员一同构成受贿罪的共犯。

  (四)离退休国家工作人员能否构成受贿罪主体。

  1989年11月6日“两高”《解答》第三条第(3)项曾规定:“已离、退休的国家

  工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或非法收受财物的,以 受贿罪论处。”但大多数学者认为,将已离、退休工作人员纳入受贿罪主体是不科学的。因为受贿罪是一种典型的贪利型渎职犯罪,而国家工作人员既然已离、退 休,也就不再是国家工作人员了,也就谈不上利用职务上的便利索取、收受他人财物为他人谋利了,因为他本已无职可渎。如果说离、退休国家工作人员利用所谓过 去职务上的便利可以构成受贿罪,无异于否定受贿罪以“利用职务上的便利”为构成要件。

  所以,当刑法修订时并没有吸收《解答》中的上述内容,上述行政解释和司法解释也不可再参照适用。但是如果国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离、退休后收受财物的,属于事后受贿,只要达到犯罪标准,应以受贿罪定罪处罚。

  二、受贿罪客体

  受贿罪的客体问题,我国刑法界的看法并不统一,归纳总结有几种观点:

  (一)“侵犯国家机关正常活动”说。

  这种理论观点是我国刑法理论上的传统观念,也基本上是当前刑法界的通说。持此观点的学者们指出:“所谓国家机关的正常活动,是指实现国家基本职能的国家机 关的正常活动。因此,国家工作人员利用职务上的便利索取、收受贿赂和为他人谋利益的行为,必然会损害行为人职务所及的那一部分国家机关的管理职能,破坏了 国家有关方面的政策法律的实施。所以,任何受贿行为都会破坏国家机关的正常活动。

  笔者认为,此观点从宏观上正确地指出了受贿罪和其他渎职犯罪一样,都会从总体上侵犯国家机关的正常活动。但却没有揭示受贿罪的本质属性,也没能全 面反映受贿罪的社会危害性。首先,任何国家工作人员利用职务之便进行的渎职犯罪,都会侵害国家机关的正常活动,但不同的渎职犯罪又都有其不同的特征。把 “侵害国家机关正常活动”这个渎职犯罪的同类客体作为受贿罪的直接客体,无法准确具体的揭示受贿罪客体的特殊性。

  其次,有的受贿人利用职务之便索取、收受贿赂后,主观并不想为他人谋利,客观上也确实没有实施为他人谋利的行为。即所谓的“贪赃不枉法”,在这中 情况下受贿人的受贿行为实际上不可能对国家机关的正常职能活动造成危害,但却一定构成了受贿罪。如果坚持以侵犯“国家机关正常活动”为受贿罪客体的话,此 类行为无疑将被排斥在应受惩罚之外。

  (二)“复杂客体”说

  此学说的基本含义是指:受贿罪既是一种渎职犯罪,同时又是一种严重的经济犯罪:既侵犯了正常的公务活动,又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济秩序的正常发展。因此,只有把受贿罪的客体理解为复杂客体才能全面地反映该种犯罪的犯罪性质

  但笔者认为受贿行为不符合复杂客体的构成要件,即不属一个犯罪行为同时侵犯两种或两种以上社会关系。受贿行为虽然索取、收受了行贿人的财物,但并不等于侵 犯了公私财产的所有权。因为行贿与受贿犯罪是一种“钱权”交易,双方都是犯罪行为,当行贿人把自己的合法财产用于非法行贿时,合法财产便成了非法的贿赂 物,便应视为自动丧失了该项财物的所有权。所以,我国刑法规定,破案后追缴的行贿赃物不能发还给行贿者而是一律上缴国库。同理,虽然有些受贿人受贿后纵容 走私、假冒商标、偷税、抗税等犯罪活动,确实造成社会主义经济秩序的破坏,干扰了其正常发展。但这是受贿犯罪所造成的危害结果,而不是受贿罪直接侵害的客 体。受贿后造成后果多严重,只是量刑情节,并不是决定犯罪性质的犯罪客体,两者不能混为一谈。

  (三)“选择性客体”说

  该学说指出:“受贿罪所侵犯的客体是多方面的,除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外,还可以包括公私财产的所有权及社会主义经济的正常发展。因此,受贿的客体是一个以基本客体为核心与兼并其他客体选择客体的综合性客体。

  笔者认为这种选择性客体的主张,无刑法规定及刑法理论做依据,是毫无实际意义的。因为刑法理论上研究直接客体,其目的在于揭示犯罪行为的性质,便于正确定 罪处罚,如果一种罪的直接客体是综合性的,选择性的,那么,这种犯罪行为的性质和特征便是不确定的,这也就失去了研究客体的意义,就会造成罪与非罪、此罪 与彼罪界限上的混乱,显然,这是违反我国刑法的客体理论的。

  (四)“侵犯廉政制度”说

  该学说主张:“忠于职守、廉洁奉公是每个国家机关工作人员应当遵守的特定义务。受贿犯罪的核心是公务人员违背了国家公务人员应遵守的廉洁义务,侵 犯了国家的廉政制度。而违反廉洁义务,破换廉政制度,必将危害国家机关的正常职能活动。因此,受贿罪侵犯的客体应当是公务人员的廉政制度。

  笔者认为此观点最能准确揭示受贿罪的本质属性,同时也能如实体现受贿人的主观心理特征,反映各种受贿行为的社会危害性。

  首先,受贿罪的本质特征在于,公务人员违反廉政制度利用手中的权利进行“权钱”交易。我们把受贿罪的客体界定为“公务人员的廉政制度”,目的就在于通过严 惩破坏廉政制度的行为,教育广大公务人员严格遵守廉洁制度,保证政治清明。所以,这种观点既能准确地揭示受贿罪“以权换利”的本质属性,又符合我国刑法设 立受贿罪的立法意图。

  其次,当我们把“侵犯公务人员廉政制度”作为受贿客体时,只要受贿人主观上明知索取、收受贿赂会违反公务人员廉洁义务,而又故意利用职务之便去索取、收受 他人财物并承诺为他人谋利益时,便玷污了职务行为的廉洁性,破坏了公务人员的廉洁制度,符合了受贿罪的主观要件。至于财物是否到手,是贪赃枉法还是不枉 法,是否破坏了国家机关的正常活动以及后果是否严重,均不影响犯罪的成立,而只是量刑情节问题。

  三、受贿罪的主观故意

  (一)受贿罪在主观方面必须具备的两个故意。

  1、具备利用职务之便索取或者收受他人财物的故意。

  指行为人收受他人财物时,对其所索取、收受的财物具有贿赂性必须是明知的。即认识到索取或者收受的财物是与其职务行为有关的不正当报酬,与职务行为存在着对价关系,亦认识到索取、收受的贿赂必须以一定的职务行为为交换。

  2、具备利用职务之便为他人谋取利益的故意。

  一直以来理论界对“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件还是主观要件争论不一。

  “客观要件说”认为:行为人必须实施为他人谋取利益的行为才可构成受贿罪,这是与刑法条文的字面涵义相符的解释。而且“为他人谋取利益”作为一种 行为,是由许诺、实施、实现三个阶段构成的过程。因此,在实践中无论受贿人实施了哪个阶段的行为,都应当认定行为人实施了“为他人谋取利益”的行为。

  “主观要件说”认为:“为他人谋取利益”属于受贿罪的主观要件,即构成受贿罪以行为人主观上具有“为他人谋取利益”的心理态度为主,无需具体实施为他人谋取利益的行为。对行贿人“以权谋利”的允诺只是行为人的心理态度而不是“为他人谋利”的行为。

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